Divorzio tra stranieri, qual è il Giudice competente?

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Nella società attuale è frequente che a dissolversi siano matrimoni che presentano elementi di internazionalità, ovvero famiglie in cui uno od entrambi i coniugi sono cittadini extracomunitari o con cittadinanze tra loro diverse, oppure famiglie composte da cittadini italiani ma residenti all’Estero, oppure ancora matrimoni contratti in Paesi esteri.

Per affrontare correttamente la separazione ed il divorzio di tali unioni, il giurista deve porsi due domande preliminari: l’una relativa alla legge applicabile al caso concreto (cfr. l’approfondimento “Divorzio tra stranieri: qual è la legge applicabile?”), e l’altra relativa alla giurisdizione, ovvero se il giudice italiano abbia la competenza giurisdizionale a decidere sulla dissoluzione di tale nucleo familiare.

Ogni vertenza familiare comporta, poi, una molteplicità di domande che affiancano quella di separazione o di divorzio, come le questioni attinenti alla prole, al mantenimento del coniuge o all’addebito della separazione.
Ebbene, in materia di giurisdizione, tali domande, seppur presentate congiuntamente e scaturenti da una medesima situazione di fatto, devono essere esaminate separatamente, in quanto ognuno dei predetti aspetti soggiace ad una diversa disciplina legislativa.

In materia di separazione, divorzio o annullamento del matrimonio, la giurisdizione viene determinata sulla base dell’art. 3 del Regolamento CE n. 2201/2003, c.d. Bruxelles II bis, le cui disposizioni trovano applicazione indipendentemente dalla cittadinanza europea delle parti e prevalgono sulle norme di diritto internazionale privato (così, sul punto, sentenza Corte di Giustizia Europea 29/11/2007 caso Sundelind Lopez).
Invero, solo laddove il caso concreto non trovi un collegamento con alcuno dei criteri individuati dal predetto Regolamento, potrà farsi richiamo alla legge sul diritto internazionale privato (Legge 218/1995).

Ai fini dell’individuazione della giurisdizione, l’Art. 3 del predetto Regolamento prevede una serie di criteri, tra loro alternativi, sostanzialmente vertenti sul concetto di “residenza abituale”.

Vi sarà, quindi, competenza del giudice italiano, oltre che per i coniugi con cittadinanza italiana (art. 3, comma 1, lett. b Reg. CE 2201/2003), anche nel caso di soggetti di cittadinanza diversa se in territorio italiano si trova la residenza abituale dei coniugi oppure l’ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora, oppure la residenza abituale del convenuto oppure, in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei due coniugi oppure la residenza abituale dell’attore, se vi ha risieduto per un anno immediatamente prima della domanda o sei mesi, nel caso in cui l’attore sia anche cittadino italiano (art. 3, comma 1, lett. a) Reg. CE 2201/2003).

Anche l’art. 8 del sopra citato Regolamento, che regola la competenza a decidere sulle questioni relative a responsabilità genitoriale ed affidamento della prole verte essenzialmente sul concetto di “residenza abituale”, ma questa volta con esclusivo riferimento al minore.
Quindi, tutte le questioni relative ad un minore abitualmente residente in Italia dovranno essere decise dal giudice italiano.

Con riferimento all’eventuale richiesta di addebito della separazione, occorre precisare che, mentre l’orientamento maggioritario, ritenendo la richiesta di addebito inscindibile ed accessoria alla pronuncia di separazione, ne concentra la giurisdizione in capo al medesimo giudice competente in virtù del Regolamento Bruxelles II bis (così Tribunale di Roma 5/06/2015 e Tribunale di Belluno 13/06/2017), altra parte della giurisprudenza ritiene tale domanda estranea all’ambito di applicazione del predetto provvedimento e riconducibile invece, per quanto attiene la determinazione della giurisdizione, all’alveo del Regolamento UE n. 1215/2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (così Tribunale di Tivoli).

Per quanto riguarda, infine, le obbligazioni alimentari o di mantenimento, sia del coniuge che dei figli, ai fini della determinazione del giudice competente assume rilievo il Regolamento CE n. 4/2009, che come il Bruxelles II bis, trova applicazione anche alle ipotesi di soggetti extracomunitari e prevale sulle norme di diritto internazionale privato.

In particolare l’art. 3 del predetto Regolamento, che disciplina la competenza generale, stabilisce al comma 1, lettere a) e b) due criteri alternativi di giurisdizione, relativi rispettivamente al luogo di “residenza abituale” del convenuto ed al luogo di “residenza abituale” del creditore, oppure alle successive lettere c) e d) del medesimo comma prevede un criterio di concentrazione della giurisdizione, qualora la causa di mantenimento risulti accessoria rispetto ad una causa sullo stato delle persone o ad un procedimento relativo alla responsabilità genitoriale.

In sintesi, su tali questioni, vi sarà competenza del giudice italiano, quando la domanda di mantenimento risulti accessoria ad una domanda di separazione, divorzio o di affido di minore pendente avanti al medesimo giudice, ovvero quando siano situate sul territorio italiano la residenza abituale del debitore o del creditore.

Vista la rilevanza attribuita dalla normativa sopra richiamata al concetto di “residenza abituale”, può essere utile, in conclusione, ricostruire come la giurisprudenza italiana abbia interpretato tale nozione, sulla base del diritto internazionale e dell’Unione Europea.

A tal proposito la Corte di Cassazione ha chiarito che per “residenza abituale” dei coniugi non si fa riferimento al dato della residenza anagrafica o formale ma al luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale ed eventualmente lavorativa (cosi Cass. Civ., Sezioni Unite, 17/02/2010, n. 6380), e per “residenza abituale” del minore deve intendersi, a prescindere dalla residenza anagrafica, “il luogo in cui il minore trova e riconosce, anche grazie ad una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della sua vita di relazione” (così Cass. Civ., Sezioni Unite, 30/03/2018, n. 8042).

Per ulteriori approfondimenti è possibile consultare la pagina del sito dedicata a Separazione e Divorzio.

Figlio non riconosciuto e testimonianza madre

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Nelle cause di dichiarazione giudiziale di paternità promosse dal figlio maggiorenne, la madre può essere testimone della relazione sentimentale e sessuale intrattenuta con il presunto padre.

L’art. 269 c.c. stabilisce invero che la prova della paternità può essere data con ogni mezzo. Quindi il Giudice può trarre il proprio convincimento sull’esistenza del rapporto di filiazione da ogni mezzo di prova, comprese le testimonianze de relato, il comportamento processuale delle parti e le risultanze dotate di mero valore indiziario.

Ed infatti, nonostante ad oggi la giurisprudenza ritenga che lo strumento più idoneo a provare la paternità sia la consulenza tecnica genetica, è considerato valido indizio, su cui fondare il convincimento circa la sussistenza del rapporto di filiazione, il rifiuto del padre di sottoporsi al test del DNA (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. I, 21/12/2015 n. 25675).

L’unico limite posto dal Legislatore è quello contenuto nell’ultimo comma dell’art. 269 c.c., che afferma che la sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della filiazione.
Tali circostanze, però, ben possono concorrere con gli altri elementi probatori a sostegno del convincimento del Giudice in ordine alla sussistenza della paternità.

Nel processo per dichiarazione giudiziale di paternità promosso dal figlio maggiorenne, quindi, la madre è ritenuta capace di testimoniare e le sue dichiarazioni possono essere utilizzate ai fini della decisione, in concorso con le altre risultanze, anche indiziarie, emerse nel corso del giudizio.

Sul punto, invero, la Suprema Corte ha chiarito che nel giudizio di dichiarazione giudiziale di paternità, promosso da soggetto maggiorenne, vada esclusa ogni valutazione sulla capacità a testimoniare della madre naturale ai sensi dell’art 246 c.p.c., in quanto la madre non è parte del giudizio (così ex multis Cass. Civ., Sez. I , 17/07/2012, n. 12198).
Nella sopra richiamata sentenza viene infatti precisato che la madre “non può essere litisconsorte necessaria, in quanto legittimato passivo è il solo genitore, (ed in mancanza i suoi eredi) nei confronti del quale si intende accertare la filiazione (Cass. 3143 del 1994, S.U. 21287 del 2005), né legittimata attiva, quando il figlio naturale abbia raggiunto la maggiore età. La corretta configurazione della sua posizione processuale può essere desunta dall’interpretazione coordinata dell’art. 276 c.c. u.c. e art. 269 c.c.. L’art. 276 c.c., u.c., stabilisce che alla domanda può contraddire “chiunque ne abbia interesse”. Secondo l’orientamento di questa sezione (Cass. 8355 del 2007) tale norma prefigura un intervento principale, regolato dall’art. 105, primo comma cod. proc. civ. e non meramente adesivo” (così Cass. Civ., Sez. I , 17/07/2012, n. 12198).

Per ulteriori approfondimenti sui temi trattati è possibile consultare le pagine del sito dedicate al diritto al risarcimento del figlio non riconosciuto ed ai diritti dei minori.

Nuovo figlio e riduzione del contributo al mantenimento

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Nella società attuale, caratterizzata dalla pluralità delle relazioni familiari, capita sempre più spesso che coppie, formate da partner provenienti da precedenti rapporti coniugali o di convivenza, decidano di consolidare il proprio rapporto con la nascita di un nuovo figlio.

Ciò influisce sulle precedenti relazioni familiari della coppia? In particolare: la nascita di un figlio dalla nuova relazione sentimentale può avere qualche rilevanza sul mantenimento del coniuge o dei figli nati dal precedente rapporto?

La giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che la nascita di un figlio da una nuova relazione di coppia possa incidere, senza ovviamente eliderlo, sul contributo al mantenimento corrisposto per i figli nati dal precedente rapporto sentimentale.

A tal proposito la Suprema Corte ha, a più riprese, sancito che “la formazione di una nuova famiglia e la nascita di figli dal nuovo partner, pur non determinando automaticamente una riduzione degli oneri di mantenimento dei figli nati dalla precedente unione, deve essere valutata dal Giudice come circostanza sopravvenuta che può portare alla modifica delle condizioni originariamente stabilite, in quanto comporta il sorgere di nuovi obblighi di carattere economico” (così ex multis Cass. Civ., Sez. VI-1, ord. 12/07/2016, n. 14175; Cass. Civ., 28/09/2015, n. 19194; Cass. Civ, 11/04/2011, n. 8227).

Può essere, quindi, promossa una richiesta di modifica del contributo al mantenimento dei figli nati dalla precedente relazione, laddove il genitore abbia subito un peggioramento della propria condizione economica, conseguente ai maggiori oneri economici derivanti dalla nascita del nuovo figlio, che renda gravoso l’adempimento degli obblighi di contribuzione precedentemente assunti.

La Corte di Cassazione ha poi stabilito che il predetto criterio debba, evidentemente, riflettersi anche sul contributo al mantenimento del coniuge.

Pertanto, la formazione di una nuova famiglia, diritto inviolabile dell’individuo, per i maggiori oneri economici che comporta a carico della parte, può determinare e giustificare una richiesta di revoca o di diminuzione del contributo al mantenimento corrisposto a favore del precedente coniuge (così Cass. Civ., Sez. I, 13/01/2017, n. 789).

Assegno di divorzio e sacrifici del coniuge

Assegno di divorzio e sacrifici del coniuge: il caso “Berlusconi Lario”

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La pubblicazione della recente pronuncia sul “Divorzio Berlusconi – Lario”, con cui la Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. I, ordinanza 30/08/2019, n. 21926) ha confermato la decisione emessa dalla Corte d’Appello di Milano di revocare l’assegno di divorzio da 1 milione e 400 mila euro mensili stabilito dal Tribunale di Monza a favore dell’ex moglie, consente di fare il punto sulle prime applicazioni concrete del nuovo orientamento interpretativo espresso in materia di assegno divorzile dalla Suprema Corte con la ormai nota sentenza n. 18287/2018.

Nella decisione sul “Divorzio Berlusconi – Lario”, la Corte di Cassazione ha in particolare dato rilievo al patrimonio personale, composto anche da immobili e gioielli di ingente valore, che la moglie si sarebbe formata nel corso della ventennale vita matrimoniale, attingendo unicamente alle risorse economiche del marito.

Secondo i Giudici della Suprema Corte l’entità di tale patrimonio, in grado di farle vivere “in agiatezza” il divorzio, sarebbe tale da compensare anche i sacrifici fatti dall’ex moglie in ambito professionale.

La Suprema Corte ha invero precisato che “le varie acquisizioni economico patrimoniali pervenute alla ricorrente durante il matrimonio hanno compensato anche il sacrificio delle sue aspettative professionali”. Nel suo ricorso in Cassazione la ricorrente aveva infatti sottolineato di aver “rinunciato in giovane età alla carriera di attrice per dedicarsi interamente alla casa, alla famiglia e all’allevamento dei tre figli”.

Dopo l’intervento delle Sezioni Unite ed in linea con l’orientamento sopra espresso della Corte di Cassazione, la giurisprudenza di merito ha, a sua volta, confermato che per il riconoscimento di un assegno divorzile in capo al coniuge richiedente è necessario che venga provato un rilevante divario nella situazione economica delle parti e che tale divario sia conseguente al sacrificio delle aspirazioni professionali compiuto dal coniuge durate il matrimonio, sempre che tale sacrificio abbia contribuito alla formazione o all’aumento del patrimonio dell’altro coniuge (cfr. sul punto Tribunale di Bologna, sentenza n. 1432 del 14/06/2019; Corte d’Appello di Napoli, 10/01/2019; Tribunale di Treviso, 8/01/2019; Fam. e Dir. n. 8-9, 1/08/2019).

La Corte d’Appello di Napoli, ad esempio, in applicazione dei suddetti principi, ha rigettato la domanda di assegno divorzile in un caso in cui, seppur in presenza di un marcato squilibrio fra la situazione patrimoniale e reddituale dei coniugi, tale divario non era risultato causalmente riconducibile ad alcun sacrificio fatto dal coniuge a favore della famiglia, poiché, nonostante la lunga durata del matrimonio (25 anni), entrambe le parti avevano già compiuto prima del matrimonio le rispettive scelte professionali e dall’unione non erano nati figli (cfr. Corte d’Appello di Napoli, sentenza 10/01/2019).

E’ possibile sul punto consultare il nostro approfondimento su assegno di divorzio e disparità economica tra i coniugi e la pagina del sito dedicata a Separazione e divorzio.

Diritto al risarcimento del danno del figlio non riconosciuto

Il diritto al risarcimento del danno del figlio non riconosciuto

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La sentenza n. 697/2019, con cui la Corte d’Appello di Bologna, in materia di dichiarazione giudiziale di paternità, ha confermato il diritto della figlia al risarcimento del danno non patrimoniale subito in conseguenza del mancato riconoscimento da parte del padre e dell’assenza di un solido rapporto con quest’ultimo.

Nel caso esaminato dalla Corte d’Appello di Bologna il diritto della figlia al risarcimento del danno nasceva proprio dalla privazione della figura paterna che il padre le aveva inflitto.

Si è infatti accertato che il genitore, pur consapevole del rapporto di filiazione, non si è mai comportato da padre né in privato né nella sfera sociale, cagionando dunque nella figlia una grave sofferenza per la consapevolezza di non essere stata desiderata ed accolta come tale.

La Corte d’Appello di Bologna ha, dunque, confermato l’orientamento già espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 26205/2013, in cui si è affermata l’esistenza di un “automatismo tra procreazione e responsabilità genitoriale, declinata secondo gli obblighi specificati negli artt. 147 e 148 c.c., che costituisce il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito endofamiliare, nell’ipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore”.

Con la successiva sentenza n. 3079/2015, la Corte di Cassazione ha altresì sancito che “il disinteresse mostrato da un genitore nei confronti di una figlia naturale integra la violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione della prole, e determina la lesione dei diritti nascenti dal rapporto di filiazione che trovano negli articoli 2 e 30 della Costituzione – oltre che nelle norme di natura internazionale recepito nel nostro ordinamento – un elevato grado di riconoscimento e tutela, sicché tale condotta è suscettibile di integrare gli estremi dell’illecito civile e legittima l’esercizio, ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., di un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali sofferti dalla prole”

In sintesi, per effetto della semplice procreazione il figlio acquisisce il diritto di essere mantenuto ed educato dai propri genitori e di condividere con gli stessi la relazione filiale, sia nella sfera privata ed affettiva, sia in ambito sociale. Ciò a prescindere dal riconoscimento o dalla dichiarazione giudiziale di paternità.

La violazione di tale diritto da parte del genitore costituisce quindi un grave inadempimento agli obblighi sanciti dalla Costituzione, dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dalla Convenzione di New York sui diritti del Fanciullo del 1989.

A tale inadempimento consegue, pertanto, il diritto del figlio al risarcimento del danno, quando il comportamento del genitore abbia determinato un vuoto affettivo e sociale nel figlio.

In allegato il testo integrale della sentenza. E’ inoltre consultabile il nostro approfondimento Figlio non riconosciuto e testimonianza della madre, nonchè l’area tematica Diritto dei minori.

Assegno divorzio e disparità economica coniugi

Assegno di divorzio e disparità economica tra i coniugi

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Alla luce della sentenza n. 18287/2018, con cui la Corte di Cassazione, a Sezione Unite, è intervenuta sul tema dell’assegno divorzile, l’accertamento preliminare sull’esistenza di una significativa disparità economica, reddituale e patrimoniale tra i coniugi al momento del divorzio, costituisce presupposto per l’eventuale riconoscimento dell’assegno.

La Corte di Cassazione ha, infatti, offerto una rilettura delle norme contenute nell’art. 5 della legge sul divorzio (Legge 898/70), orientata a riconoscere all’assegno di divorzio diverse funzioni, tra cui quella assistenziale, qualora un coniuge si trovi del tutto sprovvisto di redditi o mezzi autonomi, e quella perequativa – compensativa, volta a compensare il contributo dato da uno dei coniugi alla famiglia, sacrificando le proprie aspettative professionali, e grazie a cui l’altro abbia potuto incrementare la propria capacità lavorativa e di reddito.

In particolare la Corte di Cassazione ha chiarito che, ai fini della valutazione circa la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dell’assegno di divorzio, il Giudice deve condurre un giudizio unitario, accertando preliminarmente l’esistenza e l’entità di uno squilibrio, determinato dal divorzio, tra i mezzi a disposizione di entrambi i coniugi, e, di seguito, in che misura tale eventuale squilibrio sia dipendente dalle scelte di conduzione di vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio, con il conseguente sacrificio delle aspettative professionali e reddituali di una delle parti.

Secondo le Sezioni Unite il predetto giudizio deve comporsi di tre momenti fondamentali: il primo volto all’accertamento dell’eventuale esistenza ed entità dello squilibrio patrimoniale tra i coniugi; il secondo attinente all’accertamento del nesso causale tra tale eventuale disparità e gli indicatori previsti dalla legge; il terzo volto a determinare l’importo perequativo-compensativo dell’assegno nel caso concreto.

Con la sentenza n. 1432/2019, il Tribunale Civile Di Bologna recepisce tale orientamento, sancendo l’insussistenza del diritto all’assegno divorzile nei casi in cui manchi una “effettiva disparità economica – patrimoniale tra le parti, tale da giustificare l’attribuzione ad uno degli ex coniugi di un emolumento economico per solidarietà post – coniugale”.

Nel caso in esame, invero, il Tribunale aveva accertato che entrambi i coniugi, ormai pensionati, erano gravati da numerosi debiti assunti in costanza di matrimonio, con la conseguenza che la situazione economica e patrimoniale delle parti appariva sostanzialmente equivalente.

Per tale motivo, “in assenza di un apprezzabile squilibrio”, che veda uno dei coniugi “in posizione significativamente deteriore, manca il presupposto fondamentale ed imprescindibile per riconoscere in favore dell’attrice un emolumento economico da parte dell’ex coniuge”.

In allegato il testo integrale della sentenza. E’ inoltre possibile consultare il nostro approfondimento Assegno di divorzio e sacrifici del coniuge: il caso “Berlusconi Lario”, nonchè l’area tematica Separazione e divorzio.

Il comodato della casa familiare

Il comodato della casa familiare

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Accade frequentemente che l’immobile utilizzato dalla coppia come abitazione familiare sia stato concesso in comodato gratuito dai genitori di uno dei due partner.

Il comodato è un contratto tipico, essenzialmente gratuito, previsto dal Legislatore agli artt. 1803 e seguenti del codice civile, con cui “una parte (il comodante) consegna ad un’altra (il comodatario) una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta”.

Dottrina e giurisprudenza, sulla base delle norme codicistiche che disciplinano la restituzione del bene concesso in comodato, hanno individuato tre tipologie di comodato:

1. il comodato cd. “a termine”, ovvero quella fattispecie in cui, ai sensi dell’art. 1809, comma 1, c.c., la restituzione del bene da parte del comodatario deve avvenire alla scadenza del contratto;

2. il comodato che, sebbene non sia stato previsto un termine determinato, è stato concesso per un fine/uso determinato, espressamente pattuito o desumibile dal contratto stesso (ad esempio per le esigenze della famiglia). In tal caso la restituzione del bene deve avvenire al termine dell’uso convenuto;

3. il comodato cd. “precario”, ovvero quella fattispecie in cui non è stato pattuito alcun termine di durata né è possibile desumere dal contratto l’uso convenuto. In tal caso, ai sensi dell’art. 1810 c.c., la restituzione deve avvenire non appena il comodante ne faccia richiesta.Va, comunque, ricordato che, come previsto dall’art. 1809, comma 2, c.c., anche prima della scadenza del termine ovvero prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa sulla base dell’uso convenuto, il comodante potrà richiedere la restituzione del bene, qualora allo stesso sopraggiunga un bisogno “urgente ed impreveduto”.

In tutte le ipotesi, quindi, in cui un immobile venga, senza previsione di un termine, concesso in comodato ad un figlio affinché vi abiti con il proprio nucleo familiare, per determinare il momento in cui il proprietario potrà pretendere la restituzione del bene, occorrerà valutare se dal contratto sia desumibile o meno l’intento del comodante di concedere l’immobile al comodatario affinché soddisfi le proprie esigenze familiari, adibendolo a propria abitazione familiare.
In tal caso, invero, la restituzione potrà avvenire solo quando siano cessate le esigenze familiari del comodatario.

L’ipotesi, certamente, più problematica è rappresentata da quelle fattispecie di comodato cd. “precario”, in cui, oltre a non essere stabilito alcun termine, non è stato neppure convenuto alcun uso preciso.
In tema di comodato, la giurisprudenza è stata, invero, chiamata ad esprimersi sulla possibilità per il proprietario (solitamente il genitore di uno dei partner) di richiedere la restituzione del bene, allo sciogliersi della relazione sentimentale, quando la propria abitazione venga assegnata, in sede di separazione o divorzio, non al proprio parente ma all’altro coniuge.

I Giudici hanno, in questi casi, ritenuto che, laddove il comodatario riesca a provare che il contratto non era precario ma concesso per le esigenze della famiglia, il vincolo sul bene non possa risolversi a richiesta del comodante, ma solo al venir meno delle esigenze familiari (così ex multis Cass. Civ., Sez. Un., sentenza n. 20448/2014).

Infatti come ribadito da Cass. Civ., 2/02/2017, sentenza n. 2771, nel caso manchi espressamente un termine di durata, la scadenza contrattuale può evincersi per relationem dalla destinazione a casa familiare, con la conseguenza che il comodante, al di fuori di un bisogno imprevisto ed urgente, non possa richiedere la restituzione del bene, finché perduri la destinazione del bene a casa familiare.

E’, però, necessario che sussista in capo al soggetto che pretende di abitare l’immobile, dopo lo scioglimento del legame sentimentale, un provvedimento giudiziale che preveda espressamente l’assegnazione dell’immobile allo stesso.

Amministrazione di sostegno e testamento biologico

Amministrazione di sostegno e testamento biologico

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Nel nostro precedente contributo, ci si è occupati dell’istituto dell’Amministrazione di Sostegno, analizzando il forte impatto che un tale strumento ha avuto nell’ambito della tutela dei soggetti bisognosi. In particolare, attraverso la Legge n. 6/2004, il legislatore ha introdotto, senza sostituire i precedenti strumenti dell’interdizione e dell’inabilitazione, una nuova forma di tutela, focalizzata sulla protezione degli interessi del soggetto beneficiario, idonea a garantire l’elasticità e la flessibilità necessarie ad assicurare la massima esplicazione di tale finalità.

In questo quadro generale, l’istituto dell’amministrazione di sostegno ha rivestito un ruolo di peculiare rilievo nella valorizzazione delle cd. Disposizioni Anticipate di Trattamento (D.A.T.), atti nei quali il soggetto manifesta le proprie volontà in relazione alle conseguenze di una malattia, attuale o futura, che conduca a determinate conseguenze, in prospettiva di trovarsi nelle condizioni di non poter compiere tali scelte al momento necessario, per sopravvenuta incapacità di intendere e volere.

Prima di analizzare il ruolo centrale dell’amministrazione di sostegno nell’ambito del cd. testamento biologico, occorre una breve premessa di inquadramento della questione.

Le disposizioni in ordine ai trattamenti sanitari sono libere, consapevoli e disponibili, rinvenendosi negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione, nonché negli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, il diritto di ogni individuo all’autodeterminazione terapeutica. In particolare, nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato del soggetto destinatario, ad eccezione dei casi previsti dalla legge. Questi ultimi devono consistere, in ogni caso, in trattamenti obbligatori espressamente e tassativamente previsti, nell’interesse della salute del beneficiario o della collettività e non possono mai travalicare i limiti della dignità umana (art. 1 l. 219/2017).

Prima dell’intervento della norma di riforma, giurisprudenza e dottrina si sono divise in merito alla possibilità per il malato di rifiutare trattamenti terapeutici salvifici, in assenza dei quali lo stesso sarebbe andato incontro al fine vita.

Taluno, invero, sosteneva che il diritto a rifiutare le cure non potesse spingersi sino al rifiuto di trattamenti salvifici, in quanto la disponibilità del diritto alla salute e del diritto a curarsi non poteva trasformarsi in diritto a “lasciarsi morire”. Pertanto, la disponibilità del consenso alle cure mediche, secondo tale orientamento, rinveniva un limite nel diritto alla vita, diritto fondamentale ed indisponibile. Secondo altri, al contrario, il limite della dignità umana fissato dall’art. 32 Cost. avrebbe dovuto interpretarsi nel senso di garantire a ciascuno il diritto di condurre un’esistenza libera e dignitosa, il che comprenderebbe al suo interno il diritto di rifiutare cure mediche salvifiche, che tuttavia garantiscono il mero sostentamento e la mera permanenza in vita in condizioni da non tutti accettate come dignitose.

Nella risoluzione del dibattito, un ruolo fondamentale è stato svolto dalla giurisprudenza e dal legislatore in seguito, il quale ha per gran parte recepito l’orientamento già delineatosi in seno alla prima.

In particolare, nei casi Welby ed Englaro, la giurisprudenza è giunta ad ammettere la possibilità per il malato di esprimere un “dissenso informato”, ossia il rifiuto alle cure mediche anche laddove quest’ultimo conduca al fine vita. Il dissenso espresso nei confronti di trattamenti salvifici, tuttavia, non deve essere confuso con l’eutanasia, tutt’oggi vietata dall’ordinamento.

Nel caso Englaro, nella specie, la giurisprudenza si è dovuta confrontare con l’ulteriore problema della capacità dei rappresentanti del soggetto incapace di esprimere, nell’interesse di quest’ultimo, il consenso o il dissenso alle cure mediche, a fronte dell’incapacità da parte dello stesso di provvedere in tal senso. In particolare, ci si è chiesti se il beneficiario di amministrazione di sostegno possa essere sostituito dall’amministratore nelle scelte che risultino espressione di “atti personalissimi”, tra i quali ritenere inclusi anche gli atti di assenso o dissenso rispetto alle cure mediche. L’orientamento costante nella dottrina e nella giurisprudenza afferma, invero, che tali atti, essendo riconducibili alla sfera più intima ed individuale dell’uomo, non sono suscettibili di rappresentanza. Sicché, l’amministratore di sostegno non potrebbe sostituirsi al beneficiario, incapace di intendere e volere, nell’esprimere determinate scelte il luogo di quest’ultimo.

Tuttavia, tale presa di posizione con riguardo a taluni diritti fondamentali della persona, se, da un lato, tutela il beneficiario da illegittime intrusioni nella propria sfera più intima, dall’altro, non ammettendosi rappresentanza, finisce per limitare la stessa capacità giuridica dell’individuo, rendendo di fatto taluni diritti non esercitabili, pur rivestendo gli stessi primaria rilevanza.

Per tale ragione, la Cassazione, nel richiamato caso Englaro (Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748), ha introdotto una distinzione tra rappresentanza come sostituzione del soggetto incapace e rappresentanza come espressione della volontà del soggetto stesso. Il rappresentante, pertanto, dovrebbe costituire un nuncius delle volontà del rappresentato, esprimendo determinate scelte mediante “la funzionalizzazione del potere di rappresentanza, dovendo esso essere orientato alla tutela del diritto alla vita del rappresentato”. La Cassazione procede, poi, ad una rigorosa individuazione dei presupposti in presenza dei quali il rappresentante può esprimere, ed il giudice accogliere, determinate scelte.

L’orientamento si qui illustrato della Corte di legittimità risulta, ad oggi, recepito dal legislatore, intervenuto sul tema con la Legge 219/2017.

In primo luogo, all’art. 1 commi 5 e 6, la norma dispone che “Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte […] qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso […]. Ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici. Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica. […]. Il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale”. Il legislatore, ha pertanto, fatto proprio l’orientamento secondo cui il dissenso informato può includere anche il rifiuto di cure salvifiche.

Inoltre, quanto al ruolo ricoperto dall’amministratore di sostegno, la norma ha previsto che “Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere” (art. 3 co. 4).

Infine, l’ulteriore passo avanti compiuto dalla novella attiene alla possibilità per soggetto di disporre, ora per allora, in previsione di una futura, eventuale incapacità di autodeterminarsi, in ordine alle proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, attraverso le D.A.T. Queste ultime, in particolare, prevedono la nomina di un fiduciario, un soggetto incaricato di far valere i rispettare le scelte compiute dal soggetto quando ancora capace di intendere e volere, le quali risultano vincolanti per il medico, ad eccezione dei casi espressamente previsti.

Per ulteriori approfondimenti sul tema è possibile consultare sul sito la pagina dedicata all’istituto dell’Amministrazione di Sostegno e quella sulla tutela del beneficiario.

Genitore pubblica on line le foto del figlio

Cosa succede al genitore che pubblica on line le foto del figlio

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Cosa accade al genitore che pubblica online le foto del figlio minorenne?
Postare sul web le fotografie dei propri figli ritratti nelle normali attività di vita quotidiana è comportamento ormai diffuso tra i “genitori dell’era digitale”.

L’opinione pubblica si sta però interrogando sulla correttezza di tale abitudine.

La polemica è in particolare scoppiata sul web dopo la nascita di Leone Lucia, il figlio del rapper Fedez e della blogger Chiara Ferragni. I genitori hanno infatti, da subito, iniziato a pubblicare sui social network, come Facebook o Instagram, le foto del bambino.

Il fenomeno, così diffuso, che tanto sta facendo parlare il popolo di Internet è approdato anche nelle aule dei nostri Tribunali, chiamati a valutare l’opportunità di tali comportamenti e gli eventuali rischi e pregiudizi che possono da essi derivare al minore.

A tal proposito vengono in rilievo l’art. 10 c.c., che tutela il diritto all’immagine, in particolare l’abuso dell’immagine altrui, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, che appresta a quest’ultimo tutela da interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nonché il nuovo Regolamento Europeo n. 679/2016, in materia di protezione dei dati personali, il cui art. 8 ricomprende nella definizione di dato personale l’immagine fotografica, affermando altresì che la sua diffusione integra un’interferenza nella vita privata.

Molti genitori si sono, quindi, rivolti all’Autorità Giudiziaria per ottenere, ai sensi dell’art. 10 c.c., una pronuncia di cessazione dell’abuso (cd. inibitoria), ritenendo che la pubblicazione delle immagini dei propri figli per opera dell’altro genitore costituisca pregiudizio al decoro o alla reputazione del minore.

I Tribunali hanno avuto così modo di precisare che, prescindendo dal consenso di entrambi i genitori, requisito comunque necessario alla legittima pubblicazione delle foto del figlio, l’inserimento di foto di minori sui social network costituisce un intrinseco pericolo per il minore stesso (così ad esempio Tribunale di Mantova, decreto del 20/09/2017).

Ciò, invero, determinando la diffusione di immagini fra un numero non controllabile di persone, potrebbe esporre il bambino al rischio di contatto con soggetto malintenzionati o di quanti utilizzano le foto di minori reperite online per trarne materiale pedopornografico, mediante procedimenti di fotomontaggio, come più volte segnalato dagli organi di Polizia.

Il pericolo è intrinseco nella pubblicazione dell’immagine stessa e l’inibitoria e l’eventuale rimozione dei contenuti è da valutarsi a seconda del caso concreto.

Per non parlare della possibilità per il minore, in futuro, di promuovere un’azione di risarcimento del danno nei confronti dei genitori, tema di cui ci occuperemo nei prossimi approfondimenti.

Per approfondire il tema è consultabile sul sito la pagina dedicata ai Diritti dei minori.

Il nuovo art. 570 bis c.p.

Il nuovo art. 570 bis c.p.

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Il d.lgs. 21/2018, attuativo della riserva di codice, entrata in vigore il 6 aprile 2018, ha introdotto nel codice penale il nuovo art. 570-bis c.p. intitolato “Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio”. La nuova disposizione prevede che “Le pene previste dall’articolo 570 si applicano al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli”.

In adempimento al disposto di cui al nuovo art. 3-bis c.p., con cui il legislatore ha deciso di auto vincolarsi ad una disciplina maggiormente organica ed accessibile del diritto penale, l’articolo di nuova introduzione dovrebbe costituire trasposizione, all’interno del codice penale, della vecchia disposizione di cui all’art. 12–sexies l. 898/1970, il quale prevedeva l’estensione delle pene di cui all’art. 570 c.p. all’ipotesi di “inosservanza dell’obbligo di corresponsione dell’assegno” da parte del genitore divorziato.
Tuttavia, sin dalla sua introduzione, la disposizione di nuovo conio ha sollevato questioni interpretative di particolare complessità, una delle quali attinente all’applicabilità della stessa al genitore che ometta di adempiere agli obblighi economici imposti in favore di figli nati da coppia non coniugata.

Invero, prima della modifica legislativa, la giurisprudenza, attraverso un’opera ermeneutica ormai ampiamente condivisa, era giunta ad estendere l’applicabilità del precedente art. 12-sexies l. 898/1970 anche a tali fattispecie attraverso il seguente ragionamento: l’art. 4 co. 2 l. 54/2004, sull’affido condiviso, stabiliva l’estensione ai procedimento relativi a figli di genitori non coniugati delle disposizioni contenute nella medesima legge, pertanto, anche dell’art. 3 della stessa, il quale a sua volta sanziona la violazione degli obblighi di natura economica in ipotesi di separazione, rinviando all’art. 12-sexies legge sul divorzio.

Orbene, il recente intervento legislativo ha introdotto l’art. 570-bis c.p. ed ha, al contempo, abrogato l’art. 3 e l’art. 12-sexies menzionati. Tuttavia, la nuova disposizione non opera alcun riferimento ai genitori di figli nati da coppie non coniugate, richiamando esclusivamente la condotta tenuta dal “coniuge”.
Quid iuris in relazione alla violazione degli obblighi economici da parte del genitore di figli di coppie conviventi more uxorio?

La risposta più immediata e diffusa in giurisprudenza è stata quella di ritenere inapplicabile la nuova disposizione a tali ipotesi, pena la violazione del divieto di analogia in malam partem vigente in materia penale. In particolare, il tenore letterale dell’art. 570-bis c.p. non consentirebbe di ritenervi incluse le condotte in parola, conducendo ad una sostanziale abolitio criminis della norma in parte qua.

A fronte di tale interpretazione, ben due Giudici di merito, il Tribunale di Nocera inferiore e la Corte d’Appello di Trento, hanno sollevato due distinte questioni di legittimità costituzionale, pur invocando parametri costituzionali differenti.

In particolare, il Tribunale di Nocera inferiore si è trovato ad occuparsi di un caso in cui l’imputato, dopo quattro anni di convivenza, aveva abbandonato la casa familiare, interrompendo ogni rapporto con la compagna (con cui non era sposato) e i due figli minori e, successivamente, aveva omesso di pagare l’assegno mensile posto a suo carico dal Tribunale per i Minorenni. Il Giudice a quo esclude che il nuovo art. 570-bis c.p. possa applicarsi anche a tale fattispecie, esulando una tale operazione ermeneutica dai limiti dell’interpretazione consentita in sede penale. Sicché, ravvisando la violazione dell’art. 3 Cost., il giudice solleva questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 570-bis c.p., “nella parte in cui esclude dall’ambito di operatività della disciplina penale ivi prevista i figli di genitori non coniugati”.

Ancora, la Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunciarsi in relazione al fatto di un soggetto imputato dell’omesso versamento dei contributi a favore dei figli nati fuori dal matrimonio ex art. 12 sexies l. 898/70 oggi abrogato, ritiene che la nuova disposizione abbia determinato una riduzione dell’area penalmente rilevante, con conseguente parziale abolitio criminis delle relative condotte, oggi non più costituenti reato. Tuttavia, il Giudice a quo ravvisa in tale intervento di parziale abolitio la violazione degli artt. 25 e 77 Cost. segnatamente, la violazione del principio di riserva di legge per eccesso di delega da parte del legislatore delegato. Invero, è di comune interpretazione che la l. 103/2017 abbia autorizzato il Governo a un’opera di riordino della normativa penale in adempimento del nuovo art. 3- bis c.p., consentendo, dunque, esclusivamente una nuova collocazione delle precedenti fattispecie incriminatrici, prima previste da leggi speciali, all’intero del codice sostanziale. Nessuna abolitio era pertanto consentita al Governo. In tale parte, la nuova norma si pone in contrasto con la costituzione e, in particolare, con il principio di riserva di legge, da ritenersi, in materia penale, tendenzialmente assoluta.

Altra parte della giurisprudenza di merito ha tentato di fornire un’interpretazione adeguatrice del sistema normativo vigente, riconducendo la condotta del genitore che ometta il pagamento di assegni in favore di figli nati fuori dal matrimonio all’interno della disposizione di cui all’art. 570 c.p., opinando nel senso che la violazione degli obblighi di assistenza materiale nei confronti del figlio ben si può realizzare attraverso la mancata corresponsione dell’assegno di mantenimento fissato dal Tribunale civile (Trib. Treviso 2018, n. 554).

Infine, i Giudici di legittimità, chiamati ad occuparsi della questione, optano per un’interpretazione costituzionalmente orientata della nuova fattispecie, valorizzando l’intenzione del legislatore delegante e delegato al mero riordino della precedente disciplina, dalla quale non può ritenersi verificata, attraverso il meccanismo dell’abrogazione degli artt. 12-sexies l. 898/70 e 3 l. 54/2006, “un’abolizione delle corrispondenti figure di reato, transitate nel nuovo corpus normativo”. Infine, la Corte valorizza un’interpretazione sistematica della nuova norma la quale, interpretata secondo il solo senso letterale, si porrebbe in aperto contrasto con le norme di cui agli art. 337-bis e ss c.c. (Cass. sent. n. 55744/2018).